S E N T E N Z A

sul ricorso Omissis proposto da:
Condominio XXXXX, in persona dell’Amministratore pro tempore, rappresentato e difeso, giusta procura speciale a margine del ricorso, dall’avvocato Omissis del foro di Omissis ed elettivamente domiciliato in Omissis, presso lo studio dell’avvocato Omissis;
– ricorrente –
contro
YYYYY, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato YYYYY come da procura speciale a margine dell’ultima pagina del controricorso ed elettivamente domiciliata in Omissis, presso lo studio del difensore;
– controricorrente e ricorrente incidentale –
e contro
CCCCC, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Omissis del foro di Omissis e Omissis del foro di Omissis come da procura speciale a margine del controricorso ed elettivamente domiciliata in Omissis, presso lo studio del secondo difensore;
– controricorrente –
avverso l’ordinanza ex art. 348 bis c.p.c. della Corte di appello di Torino del 20 ottobre 2017, comunicata a mezzo p.e.c. in data 25.10.2017;
udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio dell’udienza pubblica del 7 dicembre 2022 dal Consigliere relatore Dott.ssa Omissis, tenutasi ai sensi dell’art. 23, comma 8 bis d.l. n. 137 del 2020, conv. in legge n. 176 del 2020;
letta la memoria udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Omissis, che ha concluso per il rigetto del ricorso principale, assorbito il ricorso incidentale condizionato.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Il Condominio XXXXX sito in Omissis evocava, dinanzi al Tribunale di Ivrea, in qualità di condomina, la CCCCC, in qualità di conduttrice, la YYYYY, e in qualità di ex conduttrice, la Omissis, lamentando che le stesse utilizzavano in via esclusiva, in assenza di titolo, una porzione di suolo di proprietà comune, della superficie di mq. 121,47, posta all’esterno dei locali di proprietà della CCCCC, impedendo il pari uso agli altri condomini mediante l’apposizione di due cancelli;
chiedeva, pertanto, l’accertamento della proprietà comune dell’area de qua e il suo rilascio, oltre alla rimessione in pristino e al risarcimento del danno.
Instaurato il contraddittorio, nella resistenza della CCCCC, che eccepiva il difetto di legittimazione attiva dell’Amministratore in assenza di autorizzazione del Condominio e la competenza del Giudice di pace, e della YYYYY, che eccepiva la necessità del litisconsorzio con tutti i condomini, proposto intervento volontario dai condomini, Omissis in adesione alle posizione del Condominio, il giudice adito, istruita la causa, con sentenza n. 382 del 2016, accoglieva la domanda attorea e dichiarava che lo spazio individuato nel Regolamento e nell’allegata planimetria come “pensilina lato est” era di proprietà del Condominio, respinte le restanti istanze, con attribuzione delle spese di lite in base alla soccombenza.
Il giudice di prime cure, ritenuta la legittimazione attiva dell’amministratore ai sensi dell’art. 1130 n. 4 c.c., trattandosi di azione non qualificabile come rei vindicatio, non venendo in rilievo un’incertezza sulla proprietà del bene, pacificamente del Condominio, ma l’uso esclusivo dello stesso da parte dei convenuti, per cui doveva qualificarsi quale azione personale, trovando fondamento nell’asserito sopravvenuto venir meno del titolo di detenzione del bene da parte delle società convenute. Da ciò derivava che non si verteva in ipotesi di litisconsorzio necessario con i condomini; inoltre venendo in rilievo una fattispecie di cui all’art. 1102 c.c. questa radicava la competenza del giudice adito. Nel merito, il giudice accertava che la condomina CCCCC aveva locato alla YYYYY un bene condominiale, quale la pensilina est, di cui la locatrice al momento della conclusione del contratto di locazione aveva la detenzione esclusiva e qualificandola come comodataria, in virtù della delibera n. 12 del 08.02.2011, con la quale l’assemblea aveva deciso di “affittare una porzione delle parti comuni alla CCCCC della parte dietro per uso scarico merci ad uso gratuito permanente”. Aggiungeva che in seguito, con le delibere del 26.06.2012 il Condominio aveva revocato quelle n. 4 del 07.09.2010 e n. 12 dell’08.02.2011, deliberando di chiedere un indennizzo per l’occupazione del bene comune. Alla luce di quanto sopra riteneva che il vincolo contrattuale con la YYYYY fosse validamente sorto, avendo avuto la CCCCC la disponibilità esclusiva e qualificata del bene comune al momento della stipula del contratto di locazione e non sussistendo alcuna opposizione dei condomini sul punto in tempo antecedente alla conclusione della locazione, né vi era spazio per il risarcimento dei danni ma al più per il canone di locazione non richiesto.
In virtù di rituale impugnazione interposta dal Condominio, la Corte di appello di Torino, nella resistenza delle società appellate, con ordinanza ex art. 348 bis c.p.c. dichiarava la inammissibilità dell’appello.
A sostegno della decisione adottata il giudice dell’impugnazione, condividendo le affermazioni del giudice di prime cure, rilevava che il rapporto intercorso fra la CCCCC ed il Condominio era da qualificare in termini di comodato, per cui l’appellante avrebbe dovuto agire nei confronti della CCCCC sulla base di siffatto rapporto, mentre ciò non era avvenuto per avere insistito nelle domande introdotte in primo grado, solo in appello invocata la violazione dell’art. 1804 c.c.
Per la cassazione dell’ordinanza della Corte di appello e, in subordine, avverso la sentenza di primo grado, ha proposto ricorso l’originario attore, sulla base di cinque motivi, cui hanno resistito con separati controricorsi la CCCCC e la YYYYY, contenente quello di quest’ultima anche ricorso incidentale condizionale affidato a due motivi. 
Posto in discussione il ricorso per la decisione allo stato degli atti all’udienza pubblica del 7 dicembre 2022, ai sensi dell’art. 23, comma 8 d.l. n. 137 del 2020, conv. in legge n. 176 del 2020, in prossimità della quale è stata depositata dal sostituto procuratore generale, dott. Tommaso Basile, memoria con cui ha rassegnato le conclusioni nel senso del rigetto del ricorso principale, assorbito quello incidentale.
La sola YYYYY ha curato il depositato anche di memoria ex art. 378 c.p.c.

CONSIDERATO IN DIRITTO

Il primo motivo di ricorso denuncia il Condominio denuncia la violazione degli artt. 348 bis e 348 ter c.p.c. per avere la Corte di merito ritenuta “giusta” la decisione del primo giudice sulla base di un diverso percorso argomentativo, in particolare laddove ha ritenuto che il rapporto intercorso fra il Condominio e la CCCCC andrebbe ricondotto alla fattispecie del comodato, dedotto solo nel giudizio di appello la violazione dell’art. 1804 c.c. Così argomentando, ad avviso del ricorrente, avrebbe compiuto un salto logico rispetto alla sentenza impugnata, travisandone il fondamento ovvero dandole un fondamento affatto diverso.
Il secondo motivo lamenta la violazione degli artt. 112 e 342 c.p.c., oltre agli artt. 132, comma 2 n. 4) c.p.c. e 111, comma 6 Cost., con riferimento all’art. 360, comma 1 n. 4) c.p.c., per avere il Giudice di appello deciso la causa dando al rapporto controverso una diversa qualificazione giuridica, che invece non era consentita in difetto di una espressa sollecitazione da parte di chi vi abbia interesse.
Il terzo motivo deduce la violazione degli artt. 112 e 113 c.p.c., oltre agli artt. 132, comma 2 n. 4) c.p.c. e 111, comma 6 Cost., con riferimento all’art. 360, comma 1 n. 4) c.p.c., per non avere la Corte distrettuale tenuto conto che era stato il Tribunale, in via incidentale, ad avere teorizzato la esistenza di un comodato, ma in un’ottica diversa da quella propugnata dal Giudice del gravame. Il Giudice di prime cure aveva teorizzato il possesso da parte della comproprietaria CCCCC dell’area de qua, possesso che si poneva quale presupposto per la configurazione della negotiorum gestio e quindi sancire la legittimità dell’operato della CCCCC nello stipulare il contratto di locazione anche in relazione a siffatto spazio. La discrasia che ha portato la Corte di merito ad affermare che il Condominio avrebbe dovuto fin dall’atto introduttivo di primo grado lamentare la violazione della norma di cui all’art. 1804 c.c., chiedendo l’immediata restituzione della cosa, oltre al risarcimento del danno, ipotizzando, dunque, una non corretta causa petendi, pur riconoscendo che il Condominio avrebbe potuto richiedere l’immediata restituzione della cosa, oltre al risarcimento, istanza che peraltro aveva già formulato attraverso il ricorso ex art. 702 bis c.p.c., inserito quale primo atto del fascicolo di primo grado. 
Il quarto motivo lamenta la violazione degli artt. 2028, 1102, 1804 e 1810 c.c., con riferimento all’art. 360, comma 1 n. 3) c.p.c., per avere il Tribunale ritenuto che la locazione dell’area comune fosse da riferire a fattispecie di gestione di affare, così consentendo alla CCCCC di sostituirsi legittimamente all’inerte Condominio nel precipuo interesse dello stesso, senza tenere conto che trattandosi di bene comune, vertendosi in ambito condominiale, non poteva esserci una destinazione diversa che quella al bene connaturata, ossia alle esigenze della collettività condominiale.
Il quinto mezzo denuncia la violazione degli artt. 111, comma 6 Cost., 112 e 132, comma 2 n. 4 c.p.c., con riferimento all’art. 360, comma 1 n. 4 c.p.c., per essere stata esclusa dal Tribunale il risarcimento dal momento che mancava il presupposto della “illegittimità della occupazione del bene comune”, e ciò in contrasto insanabile con le argomentazioni per la reiezione della domanda nei confronti della CCCCC, laddove aveva fatto “salvo il diritto del Condominio al risarcimento dei danni verso il condomino-locatore ove la sua attività risulti pregiudizievole agli interessi della comunione, …nonché la possibilità di azionare la tutela risarcitoria contrattuale per inadempimento agli obblighi di cui agli artt. 1804, c. 2 e 1810 c.c. in materia di comodato”. In tale modo – ad avviso del ricorrente – sarebbero state poste le condizioni per l’attivazione di un nuovo giudizio contro la CCCCC per far valere quegli inadempimenti.
I primi tre motivi di ricorso, con i quali viene censurata l’ordinanza pronunciata ai sensi degli artt. 348 bis e ter c.p.c., vanno esaminati congiuntamente, giacchè attengono, da diverse angolazioni, ai profili di nullità del provvedimento, che l’istante assume per essere stata confermata la decisione del primo giudice sulla base di un diverso percorso argomentativo.
Ciò premesso, le censure sono inammissibili.
L’ordinanza emessa dalla Corte di appello di Torino contiene una decisione prognostica sfavorevole dell’accoglimento della impugnazione proposta dal Condominio e viene impugnata con ricorso per cassazione deducendo vizi di legittimità.
Invero la Corte di legittimità ha confermato l’orientamento secondo cui è inammissibile il ricorso per cassazione, con il quale si contesti un “error in judicando”, contro l’ordinanza ex artt. 348 bis e ter c.p.c., motivata con la formulazione del giudizio prognostico di manifesta infondatezza nel merito dell’appello, per il solo fatto che essa, pur condividendo le ragioni della decisione appellata, contenga anche proprie argomentazioni, diverse da quelle prese in considerazione dal giudice di primo grado, perché tale possibilità è consentita dall’art. 348 ter, quarto comma, c.p.c., che permette, in questo caso, l’impugnazione della sentenza di primo grado per vizio di motivazione, facoltà esclusa qualora le ragioni delle decisioni di primo e secondo grado siano identiche quanto al giudizio di fatto (Cass. n. 13835 del 2019).
Del resto, l’ordinanza dichiarativa dell’inammissibilità dell’impugnazione per manifesta infondatezza nel merito non è impugnabile con ricorso per cassazione, neanche ai sensi dell’art. 111, comma 7, Cost., a meno che il provvedimento non sia censurato, per error in procedendo, nei casi in cui il relativo modello procedimentale sia stato utilizzato al di fuori delle ipotesi consentite dalla legge (da ultimo, Cass. 26 settembre 2018 n. 23151, ove il richiamo a Cass., Sez. Un., 2 febbraio 2016 n. 1914): ciò che l’istante nemmeno deduce sia avvenuto.
Va rammentato, al riguardo, proprio l’insegnamento delle Sezioni Unite, secondo cui «[a]vuto riguardo ai presupposti del ricorso per violazione di legge previsto dall’art. 111 Cost., comma 7, deve […] escludersi che l’ordinanza in esame sia impugnabile con censure riguardanti il ‘merito’ della controversia, giusta la previsione di rícorribilità per cassazione della sentenza di primo grado e quindi la non definitività, sotto questo profilo, dell’ordinanza pronunciata ai sensi dell’art. 348 ter c.p.c.» e secondo cui, ancora, le stesse problematiche concernenti la motivazione dell’ordinanza impugnata possono essere censurate, in sede di legittimità, non con la denuncia di un error in iudicando, ma solo «attraverso la denuncia di violazione della legge processuale che sancisce l’obbligo di motivazione» (in termini, Cass., Sez. Un., 2 febbraio 2016 n. 1914 cit., in motivazione).
Questa stessa Corte è venuta per la verità affermando che ove l’ordinanza di inammissibilità del gravame, pronunciata ex artt. 348 bis e 348 ter c.p.c, indichi ulteriori rationes decidendi, del tutto assenti nella sentenza di primo grado, con le quali il giudice di appello abbia corroborato la propria decisione, questa risulterà autonomamente impugnabile nella parte in cui ha aggiunto e integrato la motivazione del giudice di prime cure (Cass. 9 marzo 2018 n. 5655; sulla stessa linea, nel senso dell’impugnabilità per cassazione dell’ordinanza con cui il giudice del gravame rilevi l’inesattezza della motivazione della decisione di primo grado e sostituisca ad essa una diversa argomentazione in punto di fatto o di diritto: Cass. 23 giugno 2017 n. 15644; Cass. 8 febbraio 2018 n. 3023; Cass. 12 ottobre 2018 n. 25366).
E’ tuttavia da escludere che nel caso in esame possa avere ingresso l’impugnazione per cassazione dell’ordinanza ex artt. 348 bis e 348 ter c.p.c. Tale ordinanza ha l’effetto di stabilizzare la sentenza di primo grado (idonea a passare in giudicato in mancanza di impugnazione) attraverso una prognosi sull’inaccoglibilità del gravame. La prognosi non cessa di essere tale — e il provvedimento che ne dà conto non si colloca per ciò solo al di fuori dal modello normativo suo proprio — ove si basi su argomentazioni estranee alla pronuncia del giudice di prima istanza: una estensione in tale direzione dell’apparato motivazionale dell’ordinanza sarà anzi del tutto naturale ove il gravame si fondi su deduzioni, non specificamente esaminate dal giudice di prima istanza, ma articolate dall’appellante, che il giudice di secondo grado reputi manifestamente infondate (atte cioè ad escludere che l’impugnazione presenti, anche con riguardo ad esse, «una ragionevole probabilità di essere accolta»). Tale esito è coerente col sistema: infatti, il quarto comma dell’art. 348 ter c.p.c. preclude possa farsi valere il motivo di cui all’art. 360 n. 5, c.p.c. con riguardo all’ipotesi in cui l’ordinanza di inammissibilità si fondi sulle stesse ragioni, inerenti alle questioni di fatto, poste a base della decisione impugnata, sicché è lo stesso legislatore a riconoscere, implicitamente, che l’ordinanza pronunciata dal giudice di appello possa non basarsi, puramente e semplicemente, sugli esiti coincidenti, in primo e in secondo grado, della risoluzione della medesima quaestio facti: in quest’ultima ipotesi è infatti precluso dedurre col ricorso per cassazione l’omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio, oggetto di discussione tra le parti; nelle altre — tra cui è da ricomprendere il caso in cui la motivazione del giudice di appello non investa quella questione, ma altri temi — la censura in discorso è ammessa (sempre che si controverta, come è ovvio, dell’omesso esame di cui al cit. n. 5). La possibilità che la pronuncia di secondo grado possa basare il giudizio prognostico su «ragioni» diverse da quelle prese in considerazione dal giudice di prima istanza è in altri termini presupposta dall’art. 348 ter (che regolamenta diversamente i casi in cui, con riferimento al giudizio di fatto, quelle «ragioni» siano o meno identiche). 
Pertanto, non è impugnabile per cassazione l’ordinanza ex artt. 348 bis e 348 ter — la quale si attesti sulla formulazione del giudizio meramente prognostico circa il rigetto nel merito dell’appello — per il sol fatto che essa contenga proprie argomentazioni, estranee alla pronuncia di primo grado.
In ogni caso nel ricorso si indica che la stessa sentenza di prime cure (v. pag. 12 riga n. 12 della sentenza) aveva ravvisato una situazione di fatto da ricondurre al comodato, seppure in un’ottica diversa (pag. 23, secondo capoverso, del ricorso qui scrutinato), e che l’ordinanza della Corte di appello ha ritenuto mancante la domanda di immediata restituzione del bene e di risarcimento (pag. 24, secondo capoverso): si tratta della medesima “ratio decidendi”, diversamente specificata, con l’aggiunta, in seconde cure, del richiamo alla nomofilachia quanto alla qualificazione del rapporto e delle conseguenze connesse.
E’ al contempo opportuno osservare che le censure sarebbero state comunque inammissibili, in quanto formulate nel senso palesemente diretto a una rilettura dell’interpretazione fornita delle delibere condominiali, negando il potere del giudice di appello di qualificazione dell’azione.
Del pari è inammissibile il quarto mezzo formulato, in via subordinata, avverso la sentenza del giudice di prime cure non cogliendo la ratio della decisione sul punto.
L’accertamento espresso nella sentenza impugnata, secondo cui la ricostruzione della fattispecie relativa al contratto di locazione di bene comune, con accordo stipulato da un solo comproprietario, configurerebbe – secondo la più recente giurisprudenza – ipotesi di gestione di affari altrui, non integra una pronuncia sulla qualificazione del rapporto intercorso fra il Condominio e la CCCCC quanto alla pensilina, che è stato incontrovertibilmente riferito al comodato, bensì alla ben diversa correlazione fra i comproprietari a fronte di un contratto validamente stipulato con il terzo. Il giudice di merito, infatti, ad abundatiam, afferma che “i comproprietari non locatori non sono parti del contratto e, in assenza di opposizione antecedente alla stipula ex art. 2031, comma 2 c.c., sono tenuti all’adempimento delle obbligazioni derivanti dallo stesso”. Viene, quindi, censurata un’affermazione che non costituisce ratio decidendi ma che il Giudice unico fa solo per rafforzare la statuizione di mancanza dei presupposti per ottenere il risarcimento dei danni per recuperare la mancata utilizzazione della cosa comune ai contitolari.
Pure inammissibile è la quinta censura perché l’assunta violazione di legge si basa e presuppone una diversa valutazione e ricostruzione delle risultanze di causa (quanto alla valutazione della insussistenza di un danno da “illegittima occupazione del bene comune”), censurabile – e solo entro certi limiti – sotto il profilo del vizio di motivazione, secondo il paradigma previsto per la formulazione di detto motivo e nel rispetto dell’art. 54, co. 1, lett. b) , d.l. 22 giugno 2012, n. 83, convertito con modificazioni dalla I. 7 agosto 2012, n. 134, che ha nuovamente riformato il testo dell’art. 360, co. 1, n. 5, c.p.c.
Va qui ribadito che in tema di ricorso per cassazione, il vizio di violazione di legge consiste nella deduzione di un’erronea ricognizione, da parte del provvedimento impugnato, della fattispecie astratta recata da una norma di legge e, quindi, implica necessariamente un problema interpretativo della stessa (di qui la funzione di assicurare l’uniforme interpretazione della legge assegnata alla Corte di cassazione dall’art. 65 ord. giud.); viceversa, l’allegazione di un’erronea ricognizione della fattispecie concreta a mezzo delle risultanze di causa è esterna all’esatta interpretazione della norma di legge ed impinge nella tipica valutazione del giudice di merito, la cui censura è possibile, in sede di legittimità, sotto l’aspetto del vizio di motivazione; il discrimine tra l’una e l’altra ipotesi – violazione di legge in senso proprio a causa dell’erronea ricognizione dell’astratta fattispecie normativa, ovvero, erronea applicazione della legge in ragione della carente o contraddittoria ricostruzione della fattispecie concreta – è segnato, in modo evidente, dal fatto che solo quest’ultima censura, e non anche la prima, è mediata dalla contestata valutazione delle risultanze di causa (in tal senso essenzialmente cfr. Cass. 12 ottobre 2017 n. 24054).
Ora, nel caso in esame, il Tribunale si è limitato ad accertare che, salvo il diritto del Condominio al risarcimento dei danni verso il condomino-locatore ove la sua attività fosse risultata pregiudizievole agli interessi della comunione, con possibilità di azionare la tutela risarcitoria contrattuale per inadempimenti agli obblighi dettati in materia di comodato, circostanza in ordine alla quale non risultava essere stata formulata una apposita domanda per essere stato il risarcimento del danno richiesto nella prospettazione di illegittimità dell’occupazione stessa. Si tratta, come è di tutta evidenza, di una valutazione di merito che, non presentando alcun vizio logico e/o giuridico, non è suscettibile di essere riconsiderata nel giudizio di legittimità non sussistendo alcun insanabile contrasto tra le argomentazioni adottate, tale da non consentire l’identificazione del procedimento logico-giuridico posto a base della decisione: vizi che non possono consistere nella difformità dell’apprezzamento dei fatti e delle prove dato dal giudice del merito rispetto a quello preteso dalla parte.
In conclusione, il ricorso principale va dichiarato inammissibile e ciò comporta l’assorbimento del ricorso incidentale condizionato della YYYYY, con cui si denuncia l’improponibilità dell’appello per violazione dell’art. 329 c.p.c. e si insiste nella domanda in manleva nei confronti della CCCCC per responsabilità contrattuale ex artt. 1575 e 1585 c.c.
Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.
Poiché il ricorso è stato proposto successivamente al 30 gennaio 2013 ed è rigettato, sussistono le condizioni per dare atto – ai sensi dell’art. 1, comma 17, della legge 24 dicembre 2012, n. 228 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – Legge di stabilità 2013), che ha aggiunto il comma 1-quater dell’art. 13 del testo unico di cui al d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115 – della sussistenza dell’obbligo di versamento, da parte del ricorrente, dell’ulteriore somma pari al contributo unificato per il ricorso a norma dell’art. 1 bis dello stesso art. 13, se dovuto.

P.Q.M.

La Corte dichiara inammissibile il ricorso principale ed assorbito il ricorso incidentale condizionato;
condanna il ricorrente alla rifusione delle spese di legittimità che liquida in complessivi euro 3.200,00, di cui euro 200,00 per esborsi, oltre alle spese forfettarie nella misura del 15% e agli accessori di legge per la controricorrente CCCCC e in complessivi euro 3.900,00, di cui euro 200,00 per esborsi, oltre alle spese forfettarie nella misura del 15% e agli accessori di legge in favore della YYYYY
Ai sensi dell’art. 13 comma 1-qualer D.P.R. n. 115/02, inserito dall’art. 1 comma 17 legge n. 228/12, dichiara la sussistenza dei presupposti per il versamento da parte del ricorrente dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso, a norma del comma 1-bis dello stesso art. 13, se dovuto.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della seconda sezione civile della Corte di Cassazione, il 7 dicembre 2022